Blog Cees de Jong: De bijzondere zorgplicht bij verzekeringsbemiddeling – een aandachtspunt voor de Geschillencommissie

In maart deed de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening uitspraak in vier tegen een Rabobank ingediende klachten. De strekking van deze klachten was, kort gezegd, dat er sprake was van een zorgplichtschending door de bank met betrekking tot een door haar bemiddeling tot stand gekomen hypotheekgerelateerde beleggingsverzekering. De door de klagers aangevoerde zorgplichtschending varieerde. Drie klachten hadden betrekking op tekortkomingen van de bank in de precontractuele fase, dus vóór de totstandkoming van de verzekering, én tijdens de looptijd van de verzekering. Bij de andere klacht beriep de klager zich enkel op een schending van zorg- en informatieplichten gedurende de looptijd van de verzekering.

In haar uitspraak GC 2020-230 stelt de Geschillencommissie dat ter beoordeling ligt de verhouding tussen consument en de bank als tussenpersoon en dat op de bank de zorgplicht jegens consument als opdrachtgever rust. Ook in uitspraak GC 2020-231 neemt de Geschillencommissie dit als uitgangspunt. Evenals in uitspraak GC 2020-251 stelt zij daarbij voorop dat een assurantietussenpersoon op grond van artikel 7:401 BW tegenover zijn opdrachtgever verplicht is om bij zijn werkzaamheden de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot verwacht mag worden. ‘Deze algemene zorgplicht is verder ingevuld door de rechtspraak.’ Uit uitspraak GC 2020-261 blijkt dat de Geschillencommissie het feit dat consument door advisering en bemiddeling van de bank twee beleggingsverzekeringen[1] heeft gesloten als uitgangspunt heeft genomen. Zij laat in het midden in welke hoedanigheid de bank daarbij handelde en op grond waarvan deze jegens consument zorgplichtig was. In elk van deze vier uitspraken komt de Geschillencommissie tot de conclusie dat van zorgplichtschendingen geen sprake was en daarom wees zij de vordering af.

De Geschillencommissie wijst in geen van deze vier uitspraken op de voor banken geldende bijzondere zorgplicht.[2] Dat zij daar wel degelijk van op de hoogte is moge duidelijk zijn. Dit blijkt bijvoorbeeld uit haar uitspraak GC 2016-573, waar in randnummer 4.10 staat: ‘De Commissie neemt hierbij in aanmerking dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt.’ En recentelijk stelde zij in haar uitspraken GC 2019-531 en GC 2020-116 nog voorop dat de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht meebrengt. Overigens waren de vorderingen in de vier bedoelde uitspraken niet gebaseerd op de schending van een bijzondere zorgplicht – iets wat tegenwoordig eerder uitzondering dan regel is.

Een en ander geeft mij aanleiding om de schijnwerper te richten op deze verder dan de algemene zorgplicht gaande versie van de door banken en andere dienstverleners in de financiële sector in acht te nemen zorgplicht. De kortste omschrijving van het begrip ‘bijzondere zorgplicht’ is te vinden in het Ponzi-zwendel-arrest. Volgens de Hoge Raad omvat de bijzondere zorgplicht ‘een scala aan meer specifieke verplichtingen om in bepaalde gevallen c.q. onder bepaalde omstandigheden een bepaald soort gedrag te vertonen (bijvoorbeeld iets onderzoeken, iemand informeren of waarschuwen, of zelfs weigeren om een opdracht uit te voeren).[3] (…) Voor de invulling van deze zorgplicht is de financiële toezichtswetgeving mede van belang.’[4] De reikwijdte van de bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s.[5]

De dienstverlening van banken is divers van aard en zij verrichten daarbij verschillende in de Wet op het financieel toezicht (Wft) omschreven financiële diensten. Hun vergunningplichtige core business is het bij het publiek aantrekken van deposito’s of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van kredieten voor eigen rekening. Daarvoor moeten zij beschikken over een door de ECB of DNB verleende vergunning. De Wft biedt banken bovendien de mogelijkheid om daarnaast, zonder over de daarvoor vereiste vergunning te beschikken, andere financiële diensten te verrichten. Voorbeelden daarvan zijn het verlenen van beleggingsdiensten, verrichten van beleggingsactiviteiten, adviseren en bemiddelen – onder andere met betrekking tot verzekeringen – en het optreden als gevolmachtigd agent, elektronischgeldinstelling respectievelijk betaaldienstverlener.

De constatering dat voor banken een bijzondere zorgplicht geldt, is niet van vandaag of gisteren. De eerste arresten van de Hoge Raad waarin een bijzondere zorgplicht voor een financiële dienstverlener, in casu een bank, werd aangenomen dateren van eind vorige eeuw.[6] In de hieraan ten grondslag liggende casus handelde de bank als tussenpersoon bij optietransacties. De Hoge Raad achtte de bank ‘als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorglicht gehouden, gelet op de zeer grote risico’s die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn.’ Deze bijzondere zorgplicht heeft als strekking het beschermen van de klant tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.[7]

In een ander in dezelfde periode gewezen richtinggevend arrest acteerde de bank als vermogensbeheerder. De Hoge Raad overwoog hierin: ‘Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.’[8] In een arrest van recentere datum gaf de Hoge Raad hier een nadere invulling van: ‘Die maatschappelijke functie hangt ermee samen dat banken een centrale rol spelen in het betalings- en effectenverkeer en dienstverlening terzake, op die gebieden bij uitstek deskundig zijn en terzake beschikken over informatie die anderen missen. Die functie rechtvaardigt dat de zorgplicht van de bank mede strekt ter bescherming tegen lichtvaardigheid[9] en gebrek aan kunde en niet is beperkt tot zorg jegens personen die als klant in een contractuele relatie tot de bank staan.’[10]

De bijzondere zorgplicht blijft niet beperkt tot banken. Literatuur[11] en jurisprudentie leren dat deze ook geldt voor andere financiële dienstverleners, want ook hun (particuliere) klanten verdienen bescherming tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid, gebrek aan eigen inzicht en het nemen van onverantwoorde financiële risico’s. Dat geldt ook voor verzekeringstussenpersonen, die in Wft-termen ‘bemiddelaar’ worden genoemd.[12] De beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan de bijzondere zorgplicht brengt echter met zich dat op hen – derhalve ook op als verzekeringstussenpersoon handelende banken – niet in alle gevallen een bijzondere zorgplicht rust. Immers, als het gaat om eenvoudige, door de klant gemakkelijk te begrijpen, verzekeringen zoals schadeverzekeringen, overlijdensrisicoverzekeringen en uitvaartverzekeringen, zullen de hiervoor genoemde gevaren zich niet of zelden voordoen.[13] Dat is echter anders als de bemiddelingsactiviteiten van een bank of verzekeringstussenpersoon betrekking hebben op vermogensopbouwproducten zoals beleggingsverzekeringen, waarbij het beleggingsrisico niet bij de verzekeraar maar bij de verzekerde berust.[14]

Nu de door verzekeringstussenpersonen en als zodanig handelende banken jegens hun klanten in acht te nemen zorgplicht verder reikt dan de algemene, in artikel 7:401 BW vastgelegde, zorgplicht voor opdrachtnemers, had het volgens mij op de weg van de Geschillencommissie gelegen om in haar bovenbedoelde vier uitspraken de gestelde zorgplichtschending te toetsen aan de vraag of er sprake was van de schending van een bijzondere zorgplicht. Door dat na te laten wekt zij ten onrechte de indruk dat voor een als verzekeringstussenpersoon handelende bank enkel een algemene zorgplicht geldt.

Blog Vast-Online,vl